COMUNICADO 55 KRINO ABOGADOS

PROYECTO DE LEY DE MODIFICACION DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA

Frase del dia

“Los españoles somos un pueblo enseñado a huir de la verdad, a transigir con la injusticia y a soportar la opresión” (Unamuno)

En las estadísticas mundiales de la pandemia por COVID-19 se sigue reflejando una situación cada vez más controlada en Europa y en Estados Unidos. Si descartamos a Rusia y a Brasil, que son países donde el número de contagios sigue con elevados crecimientos, en Occidente la sensación es que la pandemia está controlada y la dificultad ahora radica en relajar las medidas sin que vuelva a producirse una situación crítica. En la tarde de ayer, unas declaraciones del responsable sanitario estadounidense, el Dr. Anthony Fauci, en el Senado respecto al peligro de un rebrote, desencadenaron los nervios de la comunidad internacional. Nos vamos a mover durante muchos días entre informaciones contradictorias y mensajes de distinto sentido. Hay muchos epidemiólogos expertos y entre ellos no se ponen de acuerdo en lo que va a pasar. Ni siquiera en lo que hay que hacer. Y, en determinados casos, algunos de estos expertos, como le ocurrió ayer a Fauci, ya dicen abiertamente que tienen la obligación de sobreactuar su discurso pesimista, para que les hagan más caso. 

Las posibilidades de una vuelta exitosa a la actividad, y esto incluye, por supuesto, también el éxito sanitario, son el argumento más importante que se está barajando en estos momentos ahora mismo. Y lo que se está confirmando es que es en los países en  donde mejor se ha hecho, no necesariamente confinando a la población, y se ha confiado en una ciudadanía a la que se ha tratado como adulta, es donde parece que se está gestionando también con éxito la salida. La primera ministra de Dinamarca, afirmaba ayer que considera que en su país tienen ya la epidemia controlada y que descartan una segunda ola de contagios después de la apertura. Su epidemiólogo jefe, su experto en este caso, refrendaba sus declaraciones y extendía el optimismo respecto a los posibles rebrotes también a otros países. En Alemania, el Instituto Robert Koch confirmaba sus buenas expectativas para su país al tener perfectamente monitorizados los casos aparecidos en los entornos de algún matadero que habían hecho subir las cifras totales de contagios.

En España se han conocido los primeros datos del estudio de seroprevalencia que indican que solo un 5% de los españoles se ha infectado con el coronavirus. Las cifras muestran una gran variabilidad geográfica, con provincias que presentan una prevalencia siete veces mayor que otras. Soria es la que tiene mayor porcentaje de personas que han pasado la enfermedad, un 14,2%. En Madrid la prevalencia es del 11,3%. Según el estudio más del 90% de los contagios que se han producido no han sido detectados por el sistema sanitario. La estadística oficial tiene contabilizados 228.691 positivos por PCR que detecta la infección activa, pero según el estudio más de dos millones de personas (743.000 en Madrid) habrían pasado la enfermedad, muchos sin darse cuenta. El 5% equivale a 2.350.000 casos. Si hay unos 27.100 fallecidos, esto indica que la letalidad está entre el 1% y el 1,2% en media (en Madrid el 1,1%).

Estudios publicados en otros países europeos han calculado entre el 4% y el 5% de prevalencia, muy lejos del porcentaje que conferiría inmunidad de grupo o de rebaño a la población que los expertos sitúan en un mínimo del 60%. Según los epidemiólogos será necesario seguir manteniendo medidas de distancia social hasta que haya una vacuna. Otro dato es que uno de cada tres contagiados (33,7%), es asintomático, es decir, pasó la enfermedad sin darse cuenta. Según el estudio la letalidad es elevada. El estudio reporta que un 5% se ha infectado. Teniendo en cuenta que había al menos 25.400 muertos confirmados el 3 de mayo (cuando se hizo el estudio), la letalidad del virus sería del 1,1%. Eso es una cifra algo superior a las mejores estimaciones disponibles, que dicen que muere entre el 0,5% y el 1% de los contagiados de covid-19. Eso es lo que llamamos el IFR (la tasa de muertes por infectados, por sus siglas en inglés). La letalidad sería del 1,3% si contamos las 5.900 muertes sospechosas de Covid-19 pero sin confirmar.

En relación con datos de actividad, seguimos en un periodo en el que los datos reflejan todavía el pasado y sobre lo que nos interesaría conocer, debemos esperar para tener información fiable.

PROYECTO DE LEY DE MODIFICACION DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA

El pasado 12 de mayo, el Consejo de Ministros aprobó un trascendente Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley General Tributaria para la transposición de una Directiva comunitaria conocida como DAC6.

Efectivamente la Directiva 2011/16/UE conocida como DAC 6 establece la obligación de informar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) de los mecanismos transfronterizos que cumplan determinados parámetros para considerar que puede existir una planificación fiscal potencialmente agresiva. Esta obligación deberá cumplirse a partir del mes de julio de 2020 e incluye operaciones iniciadas a partir de junio de 2018 (aunque es probable que estos plazos sean aplazados).

La nueva norma de suministro de información a la Administración Tributaria exige determinar dos cuestiones:

• Si la planificación fiscal de una determinada operación está sujeta a esta obligación.
• Quién será el obligado a informar a la Administración. En este sentido:
• Cuando los asesores fiscales actúan bajo secreto profesional, la obligación informativa es del cliente.
• Si no opera dicho privilegio, la obligación es del asesor.

En el caso de España y sin perjuicio de que el proyecto de ley podría sufrir modificaciones, las conclusiones a este respecto son las siguientes:

• Los abogados que prestan servicios en el ámbito del Derecho Tributario disponen de un privilegio singular, el derecho/deber de secreto profesional, que no puede ser modificado mediante ley ordinaria y que goza de un amplio reconocimiento en la normativa y jurisprudencia tanto internacional como interna. En particular, en nuestro caso, en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
• Este privilegio tiene límites, perfilados en la normativa y jurisprudencia. Frente a la obligación de suministrar información a la Administración Tributaria, el secreto se proyecta sobre el contenido de la relación profesional cliente/abogado y abarca los datos, informaciones, notas, comunicaciones, etcétera que conforman esa relación, siempre que la actuación del abogado se enmarque dentro de las funciones propias de la profesión, esto es, la defensa y asesoramiento jurídico.
• Los límites se refieren a la identidad de los clientes, su relación económica o facturación, o incluso a la realidad del servicio prestado, cuya existencia ha de poder demostrarse, pero el abogado no estará obligado a informar sobre la defensa y asesoramiento jurídico suministrado. Otro límite, bien conocido en el ámbito penal, es cuando el abogado no se limita a asesorar, sino que participa activamente en la operación de su cliente.
• Otros intermediarios, profesionales del asesoramiento fiscal, carecen de tal privilegio y solo les alcanza en la medida en que la propia normativa tributaria se lo reconozca. Para estos asesores existe el deber de secreto profesional, pero sin el privilegio de llegar a obstaculizar el suministro de datos requerido por la Administración tributaria con arreglo al derecho vigente en cada momento.

La futura ley debe aclarar con una mejor redacción que la actualmente propuesta, si este es el régimen que pretende mantener o prefiere dar un tratamiento uniforme al asesoramiento fiscal, sin atender a la cualificación o colegiación del profesional que la presta. Por el momento, solo cabe observar que el privilegio legal está previsto para el abogado en el ámbito tributario en unas condiciones no equiparables al resto de profesionales.

Mientras no se resuelva este dilema, cliente y asesor han de colaborar en la determinación de las operaciones que resulta obligado declarar, advirtiendo el asesor de la existencia y contenido de la citada obligación, y resolviendo quién de los dos habrá de declararla. Sería aconsejable que la norma señalara expresamente que el cumplimiento correcto por cualquiera de ellos, con independencia de quién fuera finalmente el obligado, exculpa al otro.

Si bien el texto del Proyecto de Ley no ha sido publicado todavía, la nota de prensa emitida ayer por el Ministerio de Hacienda adelanta que se habrían introducido dos modificaciones con respecto al Anteproyecto de Ley publicado el 20 de junio de 2019:

1. La primera afectaría a la dispensa de declarar por la existencia de una obligación de secreto profesional.

A este respecto, el anteproyecto de ley no definía con claridad los límites y parámetros en los que el asesor fiscal estaría amparado por el secreto profesional.

Conforme a la nota de prensa, el proyecto de ley delimitará claramente bajo qué premisas puede utilizarse el secreto profesional, y adelanta que no estarán amparados por el mismo los profesionales que realicen un “asesoramiento participativo”, es decir, los asesores primarios que diseñen, comercialicen, organicen o gestionen la ejecución de un mecanismo transfronterizo de planificación fiscal, o los asesores secundarios que presten ayuda, asistencia o asesoramiento para procurar o facilitar la realización de un mecanismo de planificación fiscal.

A este respecto, se podrán amparar en la dispensa del secreto profesional únicamente aquellos asesores que presten un “asesoramiento neutral”, es decir, tal y como menciona el Informe sobre Anteproyecto de Ley realizado por el Consejo General del Poder Judicial, aquellos asesores que presten un asesoramiento estrictamente jurídico que tenga por objeto determinar la posición jurídica de un determinado mecanismo, evaluando su encaje en las normas de aplicación y las consecuencias jurídicas que se derivan del mismo.

2. La segunda se referiría al régimen sancionador.

Si bien el anteproyecto de ley establecía que las infracciones por no presentar en plazo, o presentar de forma incompleta o inexacta, las declaraciones relativas a la DAC6 se considerarían infracciones muy graves, cuya sanción consistiría en una multa pecuniaria fija de 1.000 euros por cada dato o conjunto de datos omitidos o inexactos, con un mínimo de 3.000 euros, el proyecto de ley parece incrementar dichas cuantías, estableciendo una multa de 2.000 euros por cada dato o conjunto de datos omitidos o inexactos, con un mínimo de 4.000 euros.

Una vez se publique el proyecto de ley, que debe ser remitido al Congreso de los Diputados para su futura publicación en el BOCG, se podrá analizar el texto finalmente aprobado y verificar si existen otras modificaciones sobre la transposición de la DAC6 al ordenamiento jurídico español.

Continuamos a vuestra disposición para cualquier aclaración o comentario.