COMUNICADO 56 KRINO ABOGADOS
LIMITACIONES AL REPARTO DE DIVIDENDOS
Frase del día
Lamentablemente la indignación une, la deliberación divide y la perseverancia aburre.
Las noticias en relación con el control del nivel de contagios y la disminución de los fallecimientos siguen siendo buenas en Estados Unidos y en Europa. Nueva York, que hace unas semanas era el foco de más preocupación continúa mejorando sus estadísticas y en el resto de los estados americanos se está dando una reducción generalizada del número de contagios. En el día de ayer, incluso Minnesota e Illinois, que eran los estados que estaban más descontrolados, mostraron mejoras en sus números.
En Europa, la tónica también es positiva, aunque difícil de seguir por la confusión de algunos datos oficiales y el exceso de sensacionalismo de muchos medios de comunicación que deben considerar que su función social es también la de sobreactuar para asustar a la gente, más que dar información objetiva para que los ciudadanos sea capaz la interpretemos como adultos que somos. En Alemania, Dinamarca, Austria o Noruega donde llevan tres semanas de apertura, los contagios están muy controlados e, incluso en Suecia, que es el único país que decidió no cerrar la economía, se está produciendo una fuerte reducción de los contagios.
Cuando con algo de perspectiva, se analizan la efectividad de las medidas en los distintos países (fallecidos por millón) y se compara con el deterioro económico provocado por la rigurosidad y la duración del confinamiento, lo que se ve es que no hay ninguna relación entre ellos. Hay países que han tenido muy buenos resultados manteniendo bastante estable la actividad mientras que otros han sido muy poco efectivos en la contención de la enfermedad, a pesar de haber causado un daño enorme a la economía. De alguna manera, lo que los datos están poniendo de manifiesto es que la dicotomía entre “salud o economía” puede no ser adecuada. Como estamos viendo puede haber otras opciones.
Respecto a la economía, hoy hemos conocido la cifra de peticiones de ayudas de desempleo semanales en Estados Unidos que, con casi 3.000.000, sigue en niveles muy altos y en Europa se han presentado las líneas generales del fondo de recuperación que está preparando la Comisión Europea por encargo del Eurogrupo. Parece que el plan, que se presentará el próximo día 20 de mayo, podrá alcanzar el billón de euros y se destinará a ayudar a los países más perjudicados por la pandemia. La impresión que ha dejado ha sido buena y el hecho de que apueste por apalancarse también en la inversión privada permitirá un efecto multiplicador que le dará más recorrido.
En los mercados llevamos tres días en los que los inversores han dejado de ser tan resistentes a las malas noticias como lo habían venido siendo en las últimas semanas. Las dudas sobre la profundidad de la crisis que dejó la comparecencia del presidente de la Reserva Federal, Jerome Powell, y la apelación de que hace falta que los políticos americanos se comprometan a hacer esfuerzos mayores si es necesario, han prolongado las correcciones de los precios de los activos de riesgo que, por otro lado, habían mostrado una gran fortaleza hasta ahora. La cuestión es que sigue habiendo muchos inversores que se habían quedado en liquidez y habrá que ver en qué niveles empiezan a tratar de volver al mercado.
LIMITACIONES AL REPARTO DE DIVIDENDOS
Se están planteando algunas dudas respecto a la interpretación de la restricción a la distribución de beneficios establecida en el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo.
En su artículo 5 se establece que:
Artículo 5. Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal.
1. Las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente no podrán acogerse a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley.
2. Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.
No se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
Esta limitación a repartir dividendos no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.
Aunque la mayoría de comentarios hasta ahora no se pronuncia sobre el alcance de la limitación de dividendos (se limitan a señalar simplemente lo que dice la norma), parece que hay interpretaciones para todos los gustos respecto a si la norma, y por tanto la limitación, se refiere exclusivamente a los dividendos que se repartan en el ejercicio 2020 con independencia del origen del beneficio distribuido o si por el contrario la limitación no alcanza y por tanto es posible su distribución, a los dividendos que traigan causa de beneficios de ejercicios anteriores, es decir, dividendos con cargo a beneficios del ejercicio 2019.
Hay quien sostiene que el reparto de dividendos durante el ejercicio de 2020 a cuenta de los resultados de 2019, es perfectamente compatible con la norma. Resultará incompatible el reparto de dividendos correspondientes al 2020, es decir, coincidentes con el ejercicio en el que se aplicó el ERTE. Este aspecto fue rectificado y el primer borrador de la norma no distinguía el año de generación y reparto de los dividendos.
Pero hay quien sostiene lo contrario, es decir que cabe el reparto de dividendos realizado en el ejercicio 2020 con cargo a los beneficios de 2019.
En el supuesto más común, es decir, en los casos de sociedades que cierran ejercicio a 31 de diciembre de 2020, no cabrá distribuir dividendos correspondientes a dicho ejercicio 2020 en la junta ordinaria que apruebe en 2021 las cuentas anuales de 2020. Esta limitación alcanza igualmente a cualquier dividendo a cuenta del resultado de dicho ejercicio 2020.
Pero de la redacción del artículo surgen algunas preguntas ¿qué ocurre si en el ejercicio 2020 cuando se aprueben las cuentas anuales del ejercicio 2019 se aprueba un dividendo con cargo a los resultados de 2019? ¿Es ajustado a derecho su reparto sin abonar “previamente” el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social? ¿Qué ocurre si siendo ajustado a derecho el reparto de dividendos con cargo a los resultados del ejercicio 2019 no se ha abonado “previamente” las cuotas de la seguridad social? Lo de “previamente” se refiere ¿al propio acuerdo de distribución o a la fecha de pago o exigibilidad del dividendo? ¿Qué ocurre si ese acuerda distribuir la Prima de emisión realizada por los socios en ejercicios anteriores? ¿O la devolución de aportaciones no reembolsables realizadas por los socios en ejercicios anteriores (cuenta 118 PGC)?. Estas dos últimas cuestiones se asimilan y formalizan mercantilmente como una distribución de dividendos ¿Y si lo que se acuerda es una reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios? ¿Qué ocurre con los dividendos distribuidos en el primer trimestre de 2020 previo a la declaración del estado de alarma? ¿Y si en ese periodo previo al estado de alarma se ha acordado la distribución de un dividendo a cuenta del ejercicio 2020?, etc, etc. Como puede verse la casuística es infinita.
Como es sabido existen, básicamente, dos interpretaciones. Una primera basada en la interpretación literal del precepto y, una segunda, basada en la interpretación teleológica o finalista de la norma en cuestión. Ambas tienen fundamentación en las dos reglas interpretativas, pero con un peso distinto cada una.
Con la interpretación literal parece que podría (y digo solo podría) caber un reparto de dividendos con cargo al ejercicio 2029 y cualquier otro reparto que no traiga causa en los resultados o beneficios del ejercicio 2020. La clave está en que lo que dice la norma es que no podrán proceder al reparto de “dividendos” (no dice “beneficios”) correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen los ERTEs.
En mi opinión el dividendo que se reparte en 2020 con cargo a beneficios del ejercicio 2019 es un dividendo de 2020 y, por tanto, correspondiente al ejercicio fiscal en el que se aplican los ERTEs.
Con la interpretación finalista hay que preguntarse que se ha querido decir teniendo en cuenta que en muchas ocasiones no se ha dicho lo que se quería decir y en derecho no se puede o no se debe interpretar que una ley ha dicho lo que no ha dicho. Es un límite a la labor de interpretación de las normas.
En mi opinión no parece lógico que en una situación como la que vivimos se posibilite una descapitalización de las empresas cuando se están utilizando o consumiendo recursos públicos. Parece claro que la finalidad de la norma es que mientras se utilicen estos recursos o ayudas no se permita la salida de recursos a los socios y propietarios de las sociedades cuando son las sociedades los que los necesitan. No se entiende, por otra parte, que sociedades con menos de 50 trabajadores a 29 de febrero puedan repartir dividendos libremente.
En conclusión, y salvo mejor opinión fundada en derecho, no cabría ningún reparto de dividendos en el ejercicio 2020, para sociedades con más de 50 trabajadores a 29 de febrero de 2020 que se hayan acogido a un ERTE por causa de fuerza mayor posterior a la entrada en vigor del artículo 5 del RDL 18/2020 ni tampoco un reparto de dividendos en ejercicios posteriores con cargo a los beneficios (siempre que los hubiere, que no va a ser fácil) del ejercicio 2020.
El debate está servido
Continuamos a vuestra disposición para cualquier aclaración o comentario.