COMUNICADO 07 Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos

Tras la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 cuyo texto hemos remitido durante esta mañana adjuntando de nuevo el enlace al BOE https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/18/pdfs/BOE-A-2020-3824.pdf , en la presente comunicación queremos referirnos a su capítulo II que establece las denominadas Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos en las que se están contemplando las esperadas modificaciones y matizaciones a las normas vigentes en materia de definición y tramitación  de los ERTE´s.

Por supuesto, el Real Decreto-Ley recoge otras cuestiones (incluso en el ámbito laboral) de gran interés, pero consideramos de la mayor urgencia examinar este punto concreto, pudiendo destacar los siguientes, puntos, en relación a la información que venimos aportando:

• La cuestión  de la causa de Fuerza Mayor y sus efectos: Hemos venido comentando la relevancia de que la situación de la empresa pueda gestionarse como motivada por causa de Fuerza Mayor o como simples causas productivas; tras la publicación del nuevo Real Decreto-ley, esta configuración cobra mayor importancia, no sólo por tener una mayor facilidad de procedimiento, sino por haberse aprobado la posibilidad de exonerar o reducir las cotizaciones sociales para las empresas  respecto a los empleados que se encuentren en situación de ERTE por fuerza mayor, al 100% para las empresas de menos de 50 empleados y en un 75% para las empresas de 50 o más. El acceso a estas reducciones exige el mantenimiento del empleo durante los seis meses siguientes a la terminación de la situación.
• Concepto de Fuerza Mayor: el concepto se ha flexibilizado, a nuestro juicio, de manera notable, incluso sobre el borrador que se pudo conocer en el día de ayer; la configuración final en la nueva norma es la siguiente:

  “Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados”

• Esta regulación supone, a nuestro juicio que estaríamos pasando de considerar como causa de fuerza mayor únicamente el cierre de las actividades por orden gubernativa (comercios, bares, actividades recreativas) y por el estado de Alarma, o por situaciones médicas, a poder incluir en esta consideración los supuestos que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19: de este modo, las pérdidas de actividad vinculadas a la emergencia sanitaria, se convierten en la causa de fuerza mayor, sin que la actividad se haya visto afectada directamente por la declaración del Estado de Alarma o la orden gubernativa de cierre.
• Esta interpretación estaría abonada por la propia exposición de motivos (punto III) que señala que “ se especifica que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada”.
• Igualmente, la tramitación de estos ERTE´s por causa de fuerza mayor se ve simplificada, añadiéndose un elemento que es también relevante para la anterior interpretación: se exige la emisión de un “informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa.”; en este sentido, pasamos de la aportación de los documentos que acrediten la fuerza mayor a tener que aportar un informe que explique la vinculación de pérdida de actividad con el COVID 19, lo que abona la apreciación sobre la consideración de fuerza mayor de situaciones de afectación indirecta, ya que, en otro caso, no habría nada que explicar, bastando con la mera referencia a la orden gubernativa de cierre, sea la inicial de la Comunidad de Madrid, a la declaración del Estado de Alarma o a las que puedan producirse, como la dada con fecha de ayer  por el Ministerio de Sanidad para el sector Hotelero (Orden SND/ /2020, de 17 de marzo, por la que se declara la suspensión de apertura al público de establecimientos de alojamiento turístico) cuya publicación no nos consta todavía.
• Tramitación del ERTE por fuerza mayor: Los trámites para este tipo de ERTE´s son los siguientes:
  • Se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de
    • un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19 (este informe puede elaborarse tomando como base la memoria que hemos estado manejando en fechas anteriores).
    • la correspondiente documentación acreditativa de esa vinculación entre pérdida de actividad y COVID19.
    • La acreditación de los poderes de quien actúa en nombre de la empresa
  • Comunicación de la solicitud a los trabajadores.
  • Trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a los delegados de personal o comité.
  • Presentación de la solicitud ante la autoridad laboral en el modelo oficial, para la constatación de la situación.
  • La autoridad laboral puede solicitar o no el informe de la Inspección que pasa a no ser obligatorio.
  • La autoridad laboral debe resolver en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa.
  • La empresa decide la aplicación de las medidas de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada.
  • Los efectos se producen desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
• Trámites para el supuesto de ERTE´s por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción vinculadas con el COVID 19: En este supuesto, los cambios principales son
  • La reducción de los plazos para la organización de la mesa negociadora de 15 a 5 días como máximo y
  • La reducción del período de consultas de 15 a 7 días, en ambos casos días naturales.
  • El informe de la inspección de trabajo también se convierte en potestativo.
• En consecuencia, la tramitación en estos casos (suponiendo que se tratará de causas productivas) sería la siguiente:
  • Comunicación de la intención de plantear el ERTE a los trabajadores y o representantes para la formación de la mesa negociadora que tiene un máximo de 5 días para constituirse.
  • Si hay delegados, se realiza a los delegados, sino los hay, debe comunicarse a todos los empleados de cada centro de trabajo afectado para que designen representantes, sean sindicales, entre los propios empleados.
  • Formada la mesa o agotado el plazo de 5 días, se comunica la apertura del período de consultas a la representación de los trabajadores-comisión de negociación elegida, acompañando los siguientes documentos:
    • Memoria explicativa.
    • Documentación justificativa de la situación.
    • Lista de trabajadores afectados y no afectados.
  • Comunicación a la administración del inicio del período de consultas en el modelo oficial, adjuntando la documentación anterior y los poderes de representación de la empresa.
  • Desarrollar el período de consultas, máximo siete días, levantando actas de las reuniones.
  • Comunicar a la Administración el resultado del período de consultas, con acuerdo o sin el.
  • Agotado el período de consultas, con o sin acuerdo, la empresa aplica las medidas decididas, informando a la representación de los trabajadores, a los propios empleados y a la administración de las medidas que tome
  • La medida tiene efectos desde que se produce esa comunicación a los empleados, sin que se necesite ningún preaviso.
• No obstante las  apreciaciones hechas más arriba, no deja de ser complejo determinar si una concreta situación se debe incluir en el concepto de causa de fuerza mayor o no pues en los casos de afectación “indirecta” puede no resultar sencillo definir si estamos ante medidas que  tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, o por que se trate de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, por lo que es necesario un análisis de cada caso concreto.
• La elección de un tipo de ERTE u otro dependerá de las circunstancias de cada empresa o entidad pero en caso de optar por la vía de la fuerza mayor, si fuera denegada, no impide que se pueda plantear un ERTE por causas productivas, aunque se produce un retraso evidente en la tramitación, sumando el periodo de resolución sobre la fuerza mayor y el posterior desarrollo del segundo ERTE por causas productivas.
• En situaciones dudosas y si existe la evidencia o la previsión de no poder mantener el empleo en los seis meses posteriores a que termine la situación actual , puede ser razonable optar directamente por la opción del ERTE por causas productivas, ya que no se podrá acceder a la mayor ventaja de los de Fuerza Mayor que es la exoneración o reducción de cuotas de seguridad social.
• En ambos casos, los trabajadores afectados van a tener el mismo tratamiento en términos de desempleo, pudiendo acceder a las prestaciones aquellos a los que se les apliquen las medidas del ERTE, hayan generado o no en este momento derecho a la prestación por las cotizaciones previas, y sin que la prestación consumida afecte a sus derechos a futuras prestaciones.