COMUNICADO 14 KRINO ABOGADOS

NUEVAS MEDIDAS LABORALES (2)

Frase del día

“Hay que priorizar los valores frente a los intereses”

Estamos en plena cuenta atrás, aunque todavía no sabemos hasta cuánto habrá que contar. Esperamos con cierta ansiedad que llegue el pico de contagios, se aplane la línea y finalmente empiece a descender. Contamos las horas, los días y ya las semanas desde que se inició el confinamiento y confiamos en que ya falta menos para que acabe esta pesadilla y podamos volver, poco a poco, a la normalidad.

Para muchos de nosotros, las estadísticas de fallecidos han pasado de simples números a personas queridas que nos han dejado un enorme vacío, difícil de superar.

En cuanto a los datos, esta semana el ritmo al que crecen los casos confirmados se ha reducido aunque más despacio de lo esperado. Hemos visto también como la curva de fallecidos comenzaba a aplanarse. Los fallecimientos siguen multiplicándose pero el crecimiento del brote está desacelerándose.

Una de las enseñanzas de esta crisis es que necesitaremos mejores sistemas de recogida, proceso y difusión y gestión de información, Los datos, como se está comprobando, son una herramienta muy útil contra una epidemia ya que sirven para detectar focos, medir su profundidad, seguir su ritmo y actuar con rapidez. Esos sistemas serán útiles en cuando las medidas de confinamiento se relajen para tener la capacidad de actuar con precisión y rapidez para evitar un rebrote del virus.

Entramos en otra semana en la que se ha decidido actuar con más contundencia. Hoy en un  Consejo de Ministros extraordinario se aprobara la paralización de toda actividad económica no esencial sin que afecte a las que se puedan desarrollar mediante teletrabajo. Queda pendiente precisar y concretar cuales se consideran esas actividades no esenciales. Estará en vigor desde las cero horas del lunes 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril. La medida se establecerá decretando para los trabajadores un permiso retribuido recuperable. Ya veremos cuál es la letra pequeña de la norma (a la que estamos acostumbrados después) de los grandilocuentes anuncios de medidas. El diablo está en los detalles y puede parecer posible, incluso, una ampliación de los plazos tributarios.

Os exponemos a continuación, gracias a la inestimable ayuda y colaboración de nuestro amigo y compañero Jose Fernandez Calvo, magnifico especialista en Derecho Laboral que colabora con nosotros desde hace más de 20 años, un sintético análisis y Valoracion de las medidas laborales que se publicaron ayer mediante el RDL 9/2020 y que como os decíamos precisaba de un análisis y estudio más profundo.

Efectivamente el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, precisa un análisis mínimamente detallado de su contenido y posibles consecuencias, tanto de lo que realmente establece como de lo que omite regular, ya que existen dudas sobre el posible efecto en decisiones previas de la supuesta “prohibición de despedir” que se habría acordado en el Consejo de Ministros y todas las incertidumbres que podrían derivarse de esta situación.

Los aspectos más destacables de este el Real Decreto-Ley 9/2020 son:

1. No establece una prohibición ni general ni específica de extinguir contratos o realizar despidos durante la situación actual, sino que establece una presunción “iuris tantum” de improcedencia sobre los despidos que se produzcan amparados en los efectos del COVID19 (artículo 2). Lo que se ha producido en realidad es un encarecimiento del despido.
2. Establece (más bien reitera lo ya publicado por el propio Servicio Público Estatal de Empleo) el procedimiento de gestión masiva y directa de las prestaciones por desempleo, que debe realizar la empresa de forma directa con el SEPE; siendo razonable simplificar este trámite, la Administración descarga en la empresa la responsabilidad íntegra del procedimiento, señalando un plazo de cinco días para la gestión por parte de la empresa desde la presentación del ERTE de fuerza mayor o de la comunicación de la medida si es de tipo productivo –contado desde la vigencia del RD-ley para las presentaciones previas y considerando falta grave el no cumplimiento del plazo. (artículo 3)
3. Ratifica el carácter positivo del silencio administrativo para los procedimientos de fuerza mayor (que se había cuestionado por las organizaciones sindicales), permitiendo que las empresas consideren aprobadas las solicitudes de ERTE por fuerza mayor transcurrido el plazo de cinco días hábiles contados desde el siguiente a la presentación del Expediente.(por aplicación del artículo 3 para la gestión del desempleo y Disposición Adicional Primera)
4. Confirma expresamente la duración máxima de los ERTE´s que se planteen por fuerza mayor, tengan resolución expresa o tácita, que se limitarán al período en que se mantengan las limitaciones derivadas del Estado de Alarma; si la empresa necesita prolongar esta situación tendrá que recurrir a un nuevo expediente por causas ordinarias (disposición adicional primera)
5. Respecto a los contratos temporales, excluye el período de suspensión tanto del cómputo de duración como del cómputo de las limitaciones de su duración temporal máxima. (artículo 5).
6. Aumenta la inseguridad jurídica sobre el concepto de causa de fuerza mayor “indirecta” y su distinción conceptual de las “causas objetivas ordinarias” especialmente de la causa productiva, al no introducir ningún elemento adicional de concreción, y las posibles consecuencias sancionadoras que podría tener esta situación.
7. Se incrementa la “amenaza” de una actuación sancionadora para los casos en que las solicitudes de las empresas contuvieran “falsedades o inexactitudes”, considerando igualmente sancionable  “la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas.” (Disposición adicional segunda).
8. No se pronuncia en términos expresos sobre el pago delegado de la prestación por desempleo en el caso de ERTE´s de reducción de jornada que, habitualmente, debería realizar la empresa según el reglamento de la prestación por desempleo.

Si entramos en un análisis más detallado de los dos aspectos que consideramos más relevantes, por un lado los efectos de la supuesta prohibición de despedir por causa del COVID19 y por otro la inseguridad jurídica sobre el concepto de la fuerza mayor y sus consecuencias sancionadoras, podemos hacer las siguientes apreciaciones:

1º.-  Sobre la “prohibición” de despedir por causas derivadas del COVID19 (Artículo 2):

El artículo 2 señala “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.”

Esto es, partiendo de la presunción de que estamos ante una situación temporal y transitoria, establece una presunción de que las causas en cuestión (las derivadas del COVID 19 y su avance) no pueden justificar despidos ni extinciones de contratos; este planteamiento parece completamente razonable y era la interpretación que se venía haciendo por la simple adecuación de la causa al caso: no procede justificar con causas temporales o coyunturales decisiones definitivas o estructurales, como lo es el despido.

Por otro lado, es obvio que, dada la redacción del artículo, muy alejado de los efectistas titulares de ayer, esto no afecta a despidos (objetivos, disciplinarios) o extinciones de contrato (no superación de período de prueba, finalizaciones de obra, termino, etc.) que estén desvinculados del COVID 19, ni afectaría a decisiones adoptadas antes de la publicación de esta norma aunque tengan efectos en fecha posterior a esta situación.

Adicionalmente, la consecuencia de adoptar medidas de extinción de contratos derivadas del COVID-19 sería la improcedencia del despido y no su nulidad, lo que hubiera necesitado una indicación específica en ese sentido: la norma establece un criterio hermenéutico de la decisión empresarial de despedir: “no se podrán entender como justificativas del despido” las causas de fuerza mayor o causas objetivas derivadas del COVID19; esta afirmación, que puesta en relación con el artículo 53, 4, último párrafo del Estatuto de los Trabajadores que señala

“… la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.”

En todo caso, la decisión última sobre la procedencia o improcedencia de una decisión concreta corresponderá a los tribunales en caso de impugnación de un despido: en teoría, podrían darse casos derivados del COVID-19 que puedan justificar una decisión de despido, pues no es descartable que una situación temporal a nivel sectorial, pueda tener un efecto definitivo o estructural en una actividad concreta, no recuperable a posteriori, como puedan ser situaciones en las que el efecto de la suspensión de actividades del COVID19 no sea recuperable o desplazable en el tiempo; un ejemplo podrían ser actividades vinculadas con las celebraciones de Semana Santa o las vacaciones asociadas: no vamos a tener un periodo semejante en junio que permita recuperar esa actividad: los contratos del personal que monta la carrera oficial en Sevilla se extinguen sin remisión y por causa del COVID19 de forma plenamente justificada, una vez suspendida la celebración, no cabe reanudarlos en otra fecha.

2º.- Sobre la inseguridad jurídica sobre el concepto de causa de fuerza mayor “indirecta” y su distinción conceptual de las “causas objetivas ordinarias” con implicaciones sancionadoras:

Hemos comentado en anteriores comunicaciones la diferente interpretación y, a menudo difícil distinción entre los casos de “fuerza mayor indirecta” y las situaciones de “causas productivas”; con independencia de que volvamos a este punto en un análisis más detallado posterior, la cuestión que preocupa a simple vista, tras la lectura del Real Decreto-Ley 9/2020 y en especial de su Disposición adicional Segunda, se resume en la combinación del silencio positivo para la constatación de la causa de fuerza mayor en estos casos “discutibles” y las consecuencias sancionadoras que pueda tener no ya un error, sino una diferencia en la valoración de la causa.

Con una resolución expresa sobre la solicitud de ERTE por fuerza mayor, la empresa tendría claro el criterio de la Autoridad Laboral de hasta dónde puede llegar la fuerza mayor “indirecta” y, aceptándolo o no, con acceso a un posible recurso, tendría en un plazo muy breve una primera resolución a la que atenerse y una mínima seguridad jurídica; si las administraciones generalizan el silencio administrativo como forma de constatar la fuerza mayor, nada impediría una posible revisión de la situación a posteriori, dentro del plazo de prescripción de la infracción laboral de CUATRO AÑOS.

Nos encontramos en una situación en que el empresario debe decidir en cuestión de días si acude a una fórmula u otra, sin tener precedentes en una situación extraordinaria, ni criterios interpretativos claros y, en muchos casos se va a encontrar con el único amparo del silencio administrativo en su decisión y sin una actuación de verificación de la autoridad laboral, vía inspección de trabajo, y una resolución fundada en derecho a la que atenerse, quedando expuesto durante cuatro años a la revisión de si en su solicitud había no ya “falsedades” sino simples “inexactitudes” y a la valoración de si se solicitaron o no “medidas innecesarias” o sin “conexión suficiente” con el COVID19.

Urge que se den criterios o medidas que limiten a niveles razonables esta inseguridad jurídica.

Seguimos en contacto

Mucha salud, mucho ánimo y mucha fuerza y paciencia

Un fuerte abrazo (sin virus)

Juan Carlos López-Hermoso Agius

Susana Fernández Alcaide

José Antonio Fernández García